Rimangono infine le seguenti domande: il Trattato costituente da vita ad una costituzione ovvero si mantiene ancora nell�ambito del diritto internazionale? I Trattati sono ancora una fonte pattizia, espressione della sovranit� degli Stati, ovvero hanno assunto - assieme ad altre fonti europee - le caratteristiche proprie delle fonti costituzionali? Gli Stati dell�Unione si muovono ancora , formalmente , nell�orbita dei Trattati , fonte del diritto internazionale o stanno gi� entrando nell�orbita dei �Covenant� , classica fonte del diritto costituzionale?

Finora l�Europa si � retta utilizzando gli strumenti del diritto internazionale attraverso specifici Trattati , che hanno dato vita a un ordinamento autonomo rispetto ai singoli Stati , con una formula inedita rispetto alle tradizionali forme di collaborazione fra Stati. Questa strada � seguita anche in questa occasione : infatti dopo la firma a Roma inizia nei vari Paesi la procedura per la ratifica del Trattato da parte dei rispettivi Parlamenti (anzi ,pi� correttamente, i singoli Parlamenti dovranno autorizzare i rispettivi Capi di Stato allo scambio delle ratifiche) . In alcuni Paesi � anche previsto che tale deliberazione parlamentare sia preceduta da referendum popolari.

Il mezzo � ancora il Trattato ma l�intento � oggi quello di dare vita a una �Costituzione europea�, vale a dire a un atto che ha l�ambizione di andare al di l� di contingenti accordi fra Stati. Ecco perch� siamo di fronte ad un processo che da pi� parti viene definito �costituente�.Non so se questa � la definizione esatta per indicare un processo che porta a un �Trattato costituente pi� che ad una vera e propria costituzione. In ogni caso siamo di fronte ad un processo evolutivo e i criteri della logica giuridica sono difficilmente applicabili ai processi in divenire .

Da una Europa legata esclusivamente dai classici vincoli del diritto internazionale si � progressivamente passati alla� organizzazione comunitaria�, organizzazione retta da diritto non �internazionale� ma sovranazionale�, mentre la prevalenza del diritto comunitario sui diritti nazionali , la diretta applicazione ai cittadini di tale diritto, la possibilit� di ricorso degli stessi �in via pregiudiziale� alla Corte di giustizia l�elezione diretta di un parlamento europeo , la moneta unica e la Banca centrale di Francoforte, il sia pur timido avvio del principo di maggioranza sembrano condurre a una sorta di �sovranit� comunitaria� . Queste novit� giustificano, in breve, la domanda dianzi formulata : se � vero che la sovranit� degli Stati � al tramonto siamo gi� all�alba di una nuova Costituzione dell�Unione?

Nel Trattato costituente non mancano argomenti a favore (vecchi e nuovi) della tesi secondo cui il progetto stia dando vita ad una Costituzione. Un primo elemento � offerto dalla costruzione del Trattato come atto tipico, da modificare espressamente con apposito procedimento di revisione, attivato da una iniziativa del Consiglio. Un secondo elemento, inoltre, potrebbe essere offerto dal fatto che il Trattato contiene un nucleo di principi immodificabili (gli articoli iniziali ,rispetto a cui si valuta anche la legittimazione a fare parte dell�Unione) ed � integrato da una � Carta dei diritti. Che la Carta si applichi agli Stati e non negli Stati -argomento invece ritenuto decisivo da Ralf Dahrendorf - � poco significativo per chi ricorda quanto accaduto nell�ordinamento nordamericano (agli inizi il gi� citato Bill of Rights si applicava solo agli atti federali e solo nel 1865 ,dopo la guerra di secessione, si estese all�interno degli Stati). Da non trascurare , in questo quadro,la unica soggettivit� dell�Unione europea, superando la diversa personalit� dell�Unione e delle Comunit�, e la rilevanza costituzionale che verrebbe ad assumere la moneta unica cos� sancendo la rinuncia da parte degli Stati ai poteri (sovrani) di determinare la quantit� di moneta da immettere in circolazione, di fissare il cambio, di determinare il tasso di sconto.

Due ostacoli insormontabili non consentono tuttavia di dare una risposta decisamente affermativa alla domanda prima indicata .

Vediamo il primo : l�approvazione del Trattato � rimessa agli Stati senza il pieno coinvolgimento delle istituzioni comunitarie o del corpo elettorale europeo . Le decisioni di alcuni stati di promuovere consultazioni referendarie prima di procedere alla ratifica del Trattato sono ininfluenti essendo volte alla ratifica di decisioni che saranno assunte dai propri Parlamenti nazionali . Diverso sarebbe stato se l�intero corpo elettorale europeo fosse stato chiamato a pronunciarsi sul medesimo testo mettendo insieme l�elettorato degli Stati pi� numerosi con quelli degli Stati pi� piccoli .Ma non � realistico pretenderlo mentre di alto valore simbolico sarebbe chiamare contemporaneamente, anche se in modo separato, tutti i popoli europei a pronunciarsi ciascuno nel medesimo giorno.

Vi � inoltre un secondo ostacolo : le istituzioni comunitarie non hanno la possibilit� di procedere alla revisione del loro �diritto costituzionale�, neanche nei suoi aspetti marginali. Frutto di una conferenza intergovernativa potr� essere modificato da una altra conferenza intergovernativa . Non solo questo � un argomento che non consente di parlare di costituzione in senso tecnico ma se si tiene conto che si tratta di una normativa estesa e penetrante non poche saranno le rigidit� che si verranno a determinare. N� credo che possa considerarsi decisivo il fatto che si sia �procedimentalizzato� il diritto di secessione di singoli Stati. E� vero: una facolt� di recedere �contrattata� non � consueta nel diritto internazionale .Questo potrebbe essere il riflesso di una possibile autolegittimazione della Costituzione, ma � per usare il linguaggio penalistico - siamo di fronte a un indizio non a una prova.

Un Trattato costituente ovvero una costituzione frutto del potere costituente degli Stati

Per i motivi dianzi indicati non � possibile individuare un potere costituente nel popolo europeo ; ma questa constatazione non chiude definitivamente il tema. Come insegna la storia il potere costituente pu� avere basi pi� o meno ristrette .Se dal XVIII secolo in poi esso tende ad imperniarsi sui soggetti collettivi - il popolo, la Nazione, la classe - in altra epoca esso tendeva a fare perno sul Sovrano (�per grazia di Dio� era detto nelle costituzioni ottriate) o su ristrette oligarchie (per esempio i �principi elettori� o le famiglie ducali ) o su un altro Stato (� esempio meno lontano la Costituzione del Canada ad opera della madrepatria britannica) o su pi� Stati ( sono esempio recente gli �Accordi di Dayton � che hanno dato vita alla attuale Costituzione della Bosnia-Erzegovina). Il problema, infatti, non � , almeno in questa fase, nell�interrogarsi in astratto se gli Stati siano i �padroni del Trattato� quanto rispondere alla precedente domanda : gli Stati membri dell�Unione sono soggetti che hanno assunto obbligazioni reciproche , secondo le norme del diritto internazionale, ovvero sono da considerarsi soggetti che compongono un potere costituente europeo? La risposta all�interrogativo � , a mio avviso , positiva; torno a ripeterlo: si sta dando vita a una costituzione europea ma essa sar� il frutto del �potere costituente� degli Stati, non del popolo .Per� questo � lo �start� iniziale , dopo si render� necessario il consenso popolare o per referendum o per �facta concludentia� . In caso contrario saremmo al di fuori degli schemi del costituzionalismo liberaldemocratico.

Gli Stati dunque non sono i �padroni dei Trattati�,come in qualunque accordo internazionale ma sono ormai gli attori di un processo costituente.

Non � possibile � a me pare - continuare a ritenere che i Trattati di Roma si reggano ancora sulla osservanza della clausola �pacta sunt servanda� e non piuttosto sulla convinzione comune che �Europa est construenda� e che ormai esista uno stringente e irrevocabile �acquis comunitario� . Prova ne � che l�adesione all�Unione europea � parte integrante delle Costituzioni nazionali . E ci� in maniera espressa, per effetto di specifiche revisioni, anche in Italia dopo la riforma del Titolo V della Costituzione.

Proprio questo intreccio fra diritti costituzionali nazionali e diritto costituzionale dell�Unione pu� farci intravedere �come ha sottolineato una parte della letteratura tedesca - la costruzione di un diritto costituzionale a pi� livelli (Verfassungsverbund o �Multi-level constitutionalism�) , non ancora tuttavia cos� integrato da dare vita a una Federazione di Stati (Bundestaat) ma neanche cos� scarsamente comunicante da costituire una semplice Unione di Stati (Staatenbund). Sono quegli stessi livelli in cui vanno progressivamente a collocarsi i diritti fondamentali dei cittadini europei , costruiti anch�essi a pi� livelli di tutela.Si tratta di concetti , mi rendo conto, che fanno leva sulla �cohabitation� fra Costituzioni , non in linea con il �monismo� di cui da lati diversi (quello internazionale e quello statuale) sono impregnate le posizioni di tanta parte della dottrina . D�altro canto se � presto per considerare acquisita la linea �monista�da parte della Corte di giustizia non � pi� sostenibile la linea �dualista� su cui si attestano ancora alcune Corti nazionali.

Le Costituzioni coordinate � ci dicono tante esperienze storiche � alla fine vedono la prevalenza dell�una sull�altra : perch� si possa parlare di costituzione europea manca la �decisione �politica fondamentale di un popolo sulla propria unit� , che faccia , appunto , di pi� popoli un popolo sovrano :la �cittadinanza europea� ,come si sa , � una conseguenza della cittadinanza acquisita nei singoli Stati. Il potere costituente rimane dunque ben saldo negli Stati. Non si � verificato quel distacco del sacco placentare che possa fare trasmigrare il potere costituente dagli stati a una nuova entit� istituzionale.Ma pur sempre di potere costituente si tratta.